헌재 2012.10.25. 2011헌마429 【공권력행사 위헌확인】 1. 사건의 개요 (1) 청구인은 2006. 6. 23. 특수강도죄 등으로 징역 6년을 선고받고, 2008. 10. 2. 공무집행방해죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아, 부산구치소에서 그 형을 집행 중인 사람이다. (2) 청구인은 2011. 6. 20. 허리통증을 치료하기 위해 외부병원에서 진료를 받았는데, 그 진료를 마친 후 구치소 환소를 위해 차를 기다리던 중 피청구인 소속 교도관들은 청구인에게 외부인들이 있는 병원 밖 주차장 의자에 앉아 있을 것을 지시하였다. (3) 이에 청구인은, 교도관들의 위 지시행위로 인하여 청구인이 구치소에 수형 중인 자라는 사정이 그 의사에 반하여 외부인들에게 노출되었으므로 그로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 인격권, 행복추구권이 침해되었다고 주장하며, 2011. 8. 3. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이므로, 공권력의 행사를 대상으로 하는 헌법소원에 있어서는 적어도 기본권침해의 원인이 되는 행위가 공권력의 행사에 해당하여야 한다. 한편, 행정청의 사실행위는 경고ㆍ권고ㆍ시사와 같은 정보제공 행위나 단순한 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위만 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하고 비권력적 사실행위는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 그런데 일반적으로 어떤 행정청의 사실행위가 권력적 사실행위인지 또는 비권력적 사실행위인지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사ㆍ관여정도ㆍ태도, 그 사실행위의 목적ㆍ경위, 법령에 의한 명령ㆍ강제수단의 발동가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 나. 이 사건 기록에 의하면, 청구인의 경우 이미 외부병원 진료가 종료한 상황이었으므로 더 이상 병원 안에 머무를 이유가 없었고, 청구인이 구치소 환소차에 탑승하기 위하여는 주차장으로 이동할 필요가 있었으며, 이는 외부병원 진료 시 예정된 자연스러운 절차로서 그로 인한 새로운 기본권 침해행위가 있었다고 보기 어려운 점, 청구인도 외부병원 진료를 신청하였을 때 그 진료 후 환소차 탑승 과정에서 주차장으로 이동할 것을 당연히 예상할 수 있었던 점, 외부병원은 안팎에 일반인의 출입이 빈번하여 외부인과의 접촉가능성을 완벽하게 차단하는 것이 사실상 곤란한 점, 피청구인은 청구인에게 주차장으로 이동하여 환소차가 도착할 때까지 잠시 동안 앉아 있을 것을 지시한 외에 달리 강제력을 행사하지 아니하였고 청구인도 이에 응하여 주차장으로 이동하였던 사실이 인정된다. 다. 이러한 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 지시행위는 청구인의 신청에 의한 외부의료시설 진료에 이미 예정되어 있던 부수적 행위로서 강제성의 정도가 미약한 단순한 비권력적 사실행위에 불과하다 할 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보기 어려우므로 부적법하다.